许青海等侵犯商业秘密二审刑事裁定书

上述事实，有业经一审庭审举证、质证并予以确认的证人孙某、刘某、吴某、张某、廖某、程某1、解某、许某、马某的证言，现场勘验检查笔录、电子邮件勘验光盘及北京市京洲科技知识产权司法鉴定中心出具的京洲科技司鉴中心[2019]知鉴字第015号司法鉴定意见书，会议纪要、涉案照片及北京市京洲科技知识产权司法鉴定中心出具的京洲科技司鉴中心[2014]知鉴字第018号司法鉴定意见书，北京市京洲科技知识产权司法鉴定中心出具的京洲科技司鉴中心[2014]知鉴字第010号司法鉴定意见书，企业法人营业执照等工商注册登记材料、劳动合同、保密协议、劳动合同续订书及考勤记录，合营合同及其它相关合同、单相表说明，报关单、订购芯片情况表、出口报税、退税相关材料、增值税专用发票，晓程公司的成本明细及北京神州会计事务所出具的审计报告（附研发立项及记录材料），授权委托书、报案材料、受案登记表、立案决定书、到案经过，被告人许青海的供述，被告人徐谦的供述等证据在案证实。

一审法院裁判：

北京市海淀区人民法院认为，被告人许青海、徐谦违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的权利人商业秘密，造成特别严重的后果，其行为均已构成侵犯商业秘密罪，应予惩处。被告人徐谦与许青海合谋侵犯被害单位商业秘密，并相互分工配合，共同分赃获利。鉴于徐谦到案后曾能如实供认其部分罪行，犯罪情节相对许青海较轻，在量刑时酌予体现。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款第（三）项、第三款、第四款，第二十五条第一款，第五十三条第一款之规定，判决：一、被告人许青海犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币三百万元。二、被告人徐谦犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币二百万元。

上诉人主张：

上诉人许青海的主要上诉理由为：原审事实不清，未查明鉴定的涉案程序来源情况；对于涉案程序的审计核算研发成本等有异议，两份研发成本审计的会计师事务所是同一主体，不具有合法性；其出口给平壤合营公司的电表系半成品，不含有涉案的电表程序；其邮箱发送的程序是朝鲜人通过U盘给其，朝鲜人有权持有电表程序，其不构成侵犯商业秘密罪，请求二审改判无罪。

二审法院查明：

上诉人许青海的辩护人的主要辩护意见为：本案鉴定的电表来源不真实，不能确定是从海马公司出口的电表；海马公司出口至朝鲜的电表中没有烧入电表程序，亦没有烧入晓程公司的电表核心程序；许青海获取晓程公司主张的四个程序源代码的事实不清；对许青海出口至平壤合营公司的电表中装入晓程公司的电表核心程序的鉴定过程、鉴定方法有异议；许青海邮件中的程序形成时间早于晓程公司提供的鉴定非公知性的程序的形成时间；对据以认定晓程公司损失的专项审计报告有异议。综上，本案事实不清、证据不足，请求改判许青海无罪。

上诉人徐谦的主要上诉理由为：本案鉴定程序由晓程公司委托，不是公安机关和检察机关委托鉴定的，鉴定程序违法；其销往朝鲜的电表中不含有涉案程序；其仅负责购买元器件然后进行焊接，其他均不知晓，其不构成侵犯商业秘密罪，原判对其罚金刑量刑过重。

上诉人徐谦的辩护人的主要辩护意见为：电表同一性鉴定系被害单位自行取材并委托鉴定，对电表来源有异议；对研发成本审计报告中的审计对象以及成本计算分摊有异议；原判事实不清，在案证据无法证明二被告人使用过涉案的电表核心程序；认定被害单位损失的计算方法有误，请求二审法院查明事实。

北京市人民检察院第一分院的出庭意见为：在案送检的电表来源真实可靠，鉴定程序合法、过程规范、意见明确；审计报告的成本计算方式符合相关规定；在购销合同过程中，出售方将核心商业秘密告知买受人的做法明显不合常理，且在案证人余某、程某1等人的证言能够证明平壤合营公司一方无权合法享有涉案电表程序；本案的证据能够证明许青海和徐谦侵犯晓程公司商业秘密的犯罪事实，达到排除合理怀疑的程度，且原判量刑适当。综上，原判认定的犯罪事实清楚、证据确实充分，量刑适当，应当予以维持。

二审审理期间，上诉人许青海的辩护人向法庭提交了平壤对外民事法律事务所出具的确认书及翻译件，2019年4月30日曹树昌、贾志恒律师对许某所作谈话笔录。拟证明：1、晓程公司送往鉴定机构鉴定的电表（表号：2050469369）不是从平壤合营公司生产线上取得的，也不能确定就是海马公司所出口的电表。2、海马公司出口至朝鲜的电表中没有烧入电表程序。3、许青海邮件中的电表程序是平壤合营公司向其提供的，该公司是合法持有的晓程公司的电表程序，因此，许青海不是非法持有涉案电表程序。

北京市人民检察院第一分院检察员向法庭提交了2019年7月11日证人余某的询问笔录、2019年7月3日证人程某1的询问笔录以及检察员出具的工作记录，用以证明涉案的电表程序归属于晓程公司，晓程公司未将该程序给平壤合营公司；晓程公司不参与平壤合营公司分红，看不到该公司财务状况，仅通过知识产权控制供货，知识产权只归属于晓程公司；2014年，中国某使领馆二等秘书胡某负责中资企业对朝投资相关工作，晓程公司董事长程某1当时来使领馆反映合营企业不让其进工厂，后经过处内研究，使领馆与合资企业主管部门煤炭电气工业省外事部门联系，使领馆委派胡某与晓程公司人员一同前往工厂，在车间拿了两块电表，后将该电表带出工厂。

经二审审理查明的事实与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。另对于控辩双方提交的新证据，经庭审举证、质证，本院对于新证据的证据资格予以确认，对于是否采信，本院将结合全案的事实及证据，予以综合评判。

针对上诉人许青海、徐谦的上诉理由及其辩护人的辩护意见，北京市人民检察院第一分院检察员的出庭意见，本院对本案争议焦点归纳如下：1、许青海、徐谦是否使用涉案电表程序生产、出口电表。2、对涉案电表程序的相关鉴定是否具有合法性。3、许青海使用涉案电表程序是有权使用还是非法使用。4、本案是否给商业秘密权利人造成重大损失或者造成特别严重后果。5、许青海、徐谦是否构成侵犯商业秘密罪。

针对上述焦点问题，本院评判如下：

一、许青海使用涉案电表程序生产电表并将电表出售至平壤合营公司，徐谦配合许青海购买元器件、组装电表。理由如下：

1、被告人许青海和徐谦在侦查阶段的供述以及证人孙某和刘某的证言，能够证明许青海使用了涉案电表程序生产电表并出口至平壤合营公司，徐谦积极配合许青海购买元器件、组装电表。

2、现场勘验检查笔录、电子邮件勘验光盘及北京市京洲科技知识产权司法鉴定中心出具的京洲科技司鉴中心[2019]知鉴字第015号司法鉴定意见书等证据，证明许青海通过邮箱将与晓程公司具有同一性的涉案电表程序发送给孙某。北京市京洲科技知识产权司法鉴定中心出具的京洲科技司鉴中心[2014]知鉴字第010号司法鉴定意见书证明晓程公司主张的四个涉案源代码技术信息在案发时不为公众所知悉。上述两个司法鉴定意见书的鉴定主体具有法定资格，且鉴定程序、方法符合相关鉴定标准。另对于上诉人许青海的辩护人所提北京市京洲科技知识产权司法鉴定中心出具的京洲科技司鉴中心[2014]知鉴字第010号司法鉴定意见书中，晓程公司提供鉴定的程序软件最后固定时间是2014年1月10日，其余时间均为2012年7月5日，而许青海发给孙某邮件中的软件形成时间为2012年7月4日，许青海邮件中的程序形成时间早于晓程公司提供的鉴定非公知性的程序形成时间的辩护意见，经查：在案的晓程公司提供的FD3327电能表立项报告中有工作日志显示，FD3327K的文件最后修改日期为2012年7月4日15:23；且许青海二审当庭自认其使用了邮件中的涉案电表程序，仅辩称该程序来源于朝鲜人；远程勘验检查记录证明2017年7月13日对孙某的邮箱进行勘验检查，提取2012年7月6日许青海发给孙某的涉案电表程序，该事实否定了晓程公司取得许青海邮件中程序后修改自己研发程序的可能性，故对于上诉人许青海的辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采纳。

3、证人吴某、许某的证言以及报关单、订购芯片情况表、出口报税、退税相关材料、增值税专用发票等材料，证明许青海通过其实际控制的海马公司向平壤合营公司销售电表。

上述事实能够证明许青海使用涉案电表程序生产电表并将电表出售至平壤合营公司，且当庭许青海对生产电表销往平壤合营公司的事实未提出异议。

二、许青海使用涉案电表程序系非法使用。理由如下：

1、晓程公司的程序研发立项、记录材料、证人程某2的证言、北京市京洲科技知识产权司法鉴定中心出具的京洲科技司鉴中心[2014]知鉴字第010号司法鉴定意见书等证据，证明晓程公司是涉案电表程序这一商业秘密的合法权利人。

2、根据在案的朝鲜煤炭电气工业省煤炭电气贸易公司与晓程公司签订的《合营合同书》第十三条和第十五条之规定，晓程公司以知识产权作为投资，为此，平壤合营公司和晓程公司应当另订立合同，作为本合同的组成部分，根据另签订的合同规定平壤合营公司有权要求晓程公司提供工业产权；二审期间许青海辩护人提交的平壤对外民事法律事务所出具的确认书及翻译件，虽经过使领馆认证具有证据资格，但平壤合营公司仅以自己根据《合营合同书》规定有权享有涉案电表程序，未提供作为《合营合同书》补充协议的其他合同，且该份确认书及翻译件与在案的晓程公司和平壤合营公司的会议纪要内容明显不符，平壤合营公司对此亦未作出合理解释；二审期间证人余某的证言也否定了该份确认书中平壤合营公司从余某处取得涉案电表程序的内容；在案证据证明晓程公司与平壤合营公司之间实质是电表买卖关系，该合作方式不必然产生知识产权的授权，二审期间证人程某1的证言明确晓程公司通过知识产权控制供货，卖方将核心程序提供给买方亦不符合常理。故在案证据无法证明平壤合营公司占有涉案电表程序系有权占有。

3、在案的被告人徐谦的供述和证人孙某的证言能够证明许青海是通过晓程公司的内部员工获得涉案电表程序；虽许青海坚持自己是从朝鲜人处通过U盘获得涉案电表程序，但其无法提供证据证明或者可以查证的线索；劳动合同、保密协议及考勤记录等证据，证明晓程公司对公司商业秘密采取了必要的保密措施，许青海、徐谦与晓程公司签订了劳动合同和保密协议，二人对晓程公司的计算机软件等均负有保密义务。

综上，从涉案电表程序的合法权利主体分析，无法得出平壤公司合法占有涉案电表程序的结论，许青海使用涉案电表程序系非法使用。对于上诉人许青海所提其从朝鲜人手中取得涉案电表程序及上诉人许青海的辩护人所提平壤合营公司一方有权享有涉案电表程序的意见，本院均不予采纳。

三、本案属于给商业秘密权利人造成特别严重后果。理由如下：

1、在案的被告人许青海的供述证明，海马公司出口电表至平壤合营公司的利润包括出口退税获利和海马公司从徐谦处进货单价为155元人民币，出口朝鲜单价为26美金，随着汇率浮动，中间差价在人民币2元左右。

2、上诉人徐谦在供述中自认其与许青海合作制造了三四十万个电表，且二审检察员提交了工作记录，证明胡某曾于2014年受使领馆委派随同晓程公司人员前往平壤合营公司与负责人磋商，并签订了会议纪要，该会议纪要及工作记录证明2014年7月16日平壤合营公司河某承认收到海马公司销售的电能表（FD3327K）共计39万只。

3、在案的报关单、出口报税、退税相关材料、增值税专用发票等材料证明，海马公司向平壤合营公司销售涉案电表的单价，印证上述出口电表的数量，以及退税率为15%。

综上，结合上述证据，海马公司仅退税获利就超出人民币250万元，在案的涉案程序研发成本审计报告系由公安机关依法委托有合法资质的审计主体依法作出，审计报告虽主要基于被害单位提供的相关材料作出，但相关材料系公安机关依法调取，程序合法，有客观的合同、票证等书证印证，审计依据真实可靠，审计过程和方法符合相关专业规范要求，审计结论客观真实，并无不当。原判综合涉案程序研发成本、上诉人获利情况认定二上诉人侵犯商业秘密行为非法获利巨大，并无不当。侵犯商业秘密案件中，被告人的巨大获利使得被害单位通过正常交易行为获得的收益减少，该罪名保护的法益是以知识产权交易的市场经济秩序，其中必然包含被害单位因商业秘密可获得的收益。因此，被害单位损失的认定可以参考被告人的获利数额。故上诉人许青海对审计提出异议以及二上诉人的辩护人对于造成特别严重后果认定的相关意见，本院均不予采纳。

四、许青海、徐谦构成侵犯商业秘密罪，二人均系主犯。理由如下：

许青海、徐谦原系晓程公司的员工，与晓程公司签订保密协议，对于晓程公司合法有权享有的商业秘密具有保密义务。许青海非法使用晓程公司所有的涉案核心程序，生产并出口电表至平壤合营公司。在案虽无证据证明徐谦直接实施了掌控和植入程序的行为，但其在侦查机关的多次供述均自认其明知许青海使用被害单位核心电表程序，仍予以积极配合，采购元器件、组装电表。二人的行为均符合侵犯商业秘密罪的构成要件，且二人在共同犯罪中的地位、作用相当，均应承担主犯责任。综上，对二上诉人及其辩护人的相关无罪意见，本院均不予采纳。

二审法院认为：

本院认为，上诉人许青海、徐谦违反权利人有关保守商业秘密的要求，使用其所掌握的权利人商业秘密，造成特别严重的后果，其行为均已构成侵犯商业秘密罪，依法应予惩处。二人合谋侵犯被害单位商业秘密，并相互分工配合，共同分赃获利。鉴于徐谦到案后曾能如实供认其部分罪行，犯罪情节相对许青海较轻，原判已经根据这一情节对徐谦在量刑时予以充分考虑，量刑适当，对于上诉人徐谦所提罚金刑过重的上诉理由，本院不予采纳。一审法院根据二人犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果：

驳回上诉人许青海、徐谦的上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判人员：

审 判 长　江伟

审 判 员　孙燕

审 判 员　王岩

二〇一九年九月三十日

法官助理　李悦

书 记 员　曹婧

IPCOO商业秘密保护法律网普通用户

收藏 海报分享